Opinión / Despacho jurídico

¿Es delito no llevar a tus hijos al colegio por la Covid-19?

Por Guillermo Chaverri 03 septiembre, 2020 - 10:21

El autor, abogado pamplonés, aborda un asunto que muchas familias se han cuestionado estos días ante el regreso a las aulas durante la pandemia. 

Un aula de un colegio a la espera de la llegada de los niños a clase. EFE
Un aula de un colegio a la espera de la llegada de los niños a clase. EFE

Tras la declaración de la pandemia mundial por parte de la OMS y una vez el gobierno, y las CC AA -tarde y descoordinados-, han establecido las normas básicas para el inicio del nuevo curso escolar, es muy probable que cientos de miles de familias españolas teman que sus hijos se contagien en sus respectivos centros educativos con las consecuencias ya conocidas para todos.

Una consecuencia lógica a ese temor a un contagio de sus hijos puede ser la de plantearse que los menores no acudan al centro escolar con la habitualidad debida.

¿Qué dice sobre ello el Código Penal y la jurisprudencia de los tribunales españoles? Trataré a continuación de determinar el marco jurídico y las consecuencias de los actos determinados por los progenitores.

El art. 226 del Código Penal castiga como delito de abandono de familia y menores el incumplimiento de los “deberes legales de asistencia a los hijos inherentes a la patria potestad”. ¿Y eso qué significa? La respuesta la encontramos en el Código Civil, norma cuyas disposiciones se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza, supuesto de aplicación al presente caso al no estar el mismo expresamente previsto en la norma penal.

El art. 154 del Código Civil determina como deberes inherentes a la patria potestad, el de educar y procurar una formación integral a los hijos no emancipados bajo la patria potestad de los progenitores. Coloquialmente podríamos concluir que los padres tienen obligación de escolarizar y formar de manera integral a sus hijos, asumiendo que no hacerlo, tiene -o puede tener- consecuencias, mayoritariamente desconocidas y siempre temerosas, para los progenitores.

Una vez analizada la tipicidad, la parte positiva del derecho, en definitiva, su plasmación en una norma penal, debemos, como siempre, acudir a la interpretación que de la misma han realizado diferentes tribunales en España. Por ello, volviendo al encabezamiento del articulo, ¿es delito no llevar a tus hijos al colegio por la Covid19? La respuesta, como siempre en derecho, no es automática. Depende. ¿De qué? De cada caso concreto.

Recuperemos en este punto la Jurisprudencia. El Tribunal Supremo establece que, para que se pueda considerar delito, los presupuestos objetivos puede reducirse a dos:

Que el incumplimiento de inasistencia familiar sea grave.

Que el abandono sea patente y duradero, no meramente esporádico ni ocasional.

Conviene señalar en este punto que la Sentencia 49/2020 de la Audiencia Provincial de Madrid estableció que, “el ejemplo típico de este delito, como el caso que nos ocupa, es el absentismo escolar, ya que la asistencia regular a la escuela es, sin duda, uno de los pilares fundamentales en la educación del menor”.

Pero ello no es suficiente para condenar a unos padres por absentismo escolar de sus hijos a cargo. A parte del ya referido absentismo grave, patente y duradero, que ocurre por decisión de los progenitores, hace falta que, por parte de estos, se actúe con voluntad de desatender los deberes inherentes a la patria potestad. Es clave determinar cuál es el motivo de dicha desatención, de dicha decisión adoptada por los adultos que implica la inasistencia al centro escolar de los hijos no emancipados bajo la patria potestad.

En 2019 la Audiencia Provincial de Gerona dictó sentencia absolutoria a unos padres que habían decidido no cumplir con su deber de llevar al colegio a unos de sus tres hijos por miedo a un empeoramiento de la salud del menor (caso parecido al que nos ocupa de la Covid19). Basó su fallo, fundamentalmente, en tres argumentos sencillos, pero contundentes:

Sus hermanos mayores no dejaron de acudir al colegio, por lo que no ha sido práctica habitual la de los padres.

Previamente a la aparición de los problemas médicos del menor, éste no se había ausentado de su actividad escolar, de lo que la Sala (Audiencia Provincial) concluyó que los problemas de salud del menor constituyeron el detonante del absentismo escolar.

Los progenitores, pese a ser quienes decidieron que el menor se ausentara del colegio, se entrevistaron con los tutores, adquirieron libros escolares al principio del curso y procuraron, en la medida de sus posibilidades, que el menor recibiera una mínima instrucción en su domicilio.

La sentencia concluye que “no nos hallamos ante una dejadez de los padres para con las obligaciones de escolarización del menor, sino ante una mala gestión de la problemática médica del menor, por cuanto el temor por la salud del mismo ha desembocado en un gran absentismo escolar de éste, en lo que se asemeja más a un exceso de celo en los progenitores respecto de la salud de su hijo que a una dejadez en sus funciones parentales”.

Para concluir, señalar que:

Los padres tienen obligación de llevar a sus hijos no emancipados bajo su patria potestad al colegio.

El incumpliendo por parte de los progenitores de sus deberes legales, en caso de ser grave, patente, duradero y se pruebe su intención de desatender los mismos, podrán convertirles en autores de un delito de abandono de menores.

Si los padres no cumplen su obligación de llevar con habitualidad a sus hijos no emancipados al colegio por miedo a un riesgo real para la salud del menor derivado de la Covid-19, éstos, muy probablemente, no serán autores de un delito de abandono familiar y de menores, ya que la intencionalidad delictiva no estará probada y, por lo tanto, tratándose de la jurisdicción penal (ultima ratio y principio de proporcionalidad), procedería un archivo o en su caso una sentencia absolutoria. Sin olvidar que hay que analizar cada caso y que la última palabra la tienen los jueces.


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